El motivo de esta serie de artículos es profundizar desde el análisis jurídico los puntos propuestos en el proyecto de Ley 331 de Cámara de Representantes y clarificar su naturaleza frente a las múltiples afirmaciones que sustentan la propuesta de archivarlo.
Autores: Equipo jurídico de organizaciones gremiales en salud y representantes de partidos. Revisado y editado por Samuel Barbosa MD, MSP***
Este artículo forma parte de la Serie: Armonizando los discursos – II de II
Es importante entender, que cuando proponemos un proyecto que prohíba algo de forma absoluta, afecta a otro grupo de personas. Así mismo recordar que a pesar que la ley existe en muchos casos no se cumple por la falta del seguimiento, inspección, vigilancia y control.
Sumado a estos precedentes, y desde el análisis del panorama profesional, la experiencia jurídica de años de seguimiento, defensa y ejercicio jurídico legislativo, que encontró una puerta abierta por el interés de los Representantes (muchos profesionales de la salud) que superaron la discusión partidista surge la propuesta 331 de cámara.
Por ello, este es un llamado invitando a todos a que, con su análisis y propuestas, se pueda enriquecer y construir entre todos un proyecto para todos.
***Conflicto de intereses del editor: no estoy en un proyecto de campaña política, no tengo el interés de crear y liderar un nuevo sindicato nacional de la salud, no me considero el único que ha trabajado en el país por los profesionales, conozco muchos que lo han hecho y los admiro. También conozco lo lesivo que ha sido el contrato por OPS por ello peleamos y lo cambiamos para la gran mayoría en el SSO desde ACOME y el CMC, y reconozco sus bondades al trabajar en asesorías en investigación en salud. Pertenezco y creo en las organizaciones gremiales donde se respeten los diferentes puntos de vista, sin color político.
3. CONTRATO DE ORDEN DE PRESTACION DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO.
Como es de nuestro conocimiento la modalidad contractual de orden de prestación de servicios ha tomado más fuerza en el sector de la salud, siendo este un contrato de naturaleza civil y comercial, ha sido definido por la Corte Constitución en Sentencia C -614 de 2009 así: “El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que celebran las entidades para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, y sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
Para las Empresas sociales del Estado, podríamos afirmar esta figura ha permitido contratar especialistas que no se encuentran dentro de las plantas de personal de una ESE, precisamente porque nunca se han creado sus cargos dentro de las plantas o porque su actividad es especialísima, técnica y científica y por ello necesitan realizar este tipo de contratación.
Ahora con ello no se afirma que promovamos la celebración de dichos contratos, sino que hemos visto como los mismos han sido usados para contratar médicos en servicio social obligatorio, enfermeras, auxiliares, médicos generales, cuyas labores son fundamentales para el correcto funcionar de la empresa social del estado y que siempre han hecho parte de las actividades de planta de cualquier hospital público del país, por ello es reprochable que la figura de la famosa OPS sea usada para maquillar la realidad pues sabemos que los cargos anteriormente señalados solo por mencionar algunos deben ser nombramos mediante vinculación legal y reglamentaria, con la asignación básica del salario y recibiendo todas las prestaciones sociales, no porque su actividad no sea especializada sino porque la Ley colombiana ha señalado que dichos cargos si son parte de la planta de personal de la ESE, solo que muchas no realizan el trámite de creación de plantas inclusive transitorias por la demora que puede conllevar obtener la autorización para entrar la misma en funcionamiento.
Debemos manifestar claramente que estamos en contra de la desigualdad y del actuar de distintas IPS del país cuando buscan desconocer los derechos laborales de los profesionales de la salud, y es que dicho desconocimiento se puede llevar a cabo aun cuando medie un contrato laboral individual, que por regla general cuenta con todas las garantías y protecciones brindadas por la Ley Colombiana, pero hasta con dicho contrato se pueden transgredir los derechos de las personas, a lo que vamos es que no podemos generalizar al sector de la salud, debemos ver la segmentación que existe por la actividad que cada uno realiza sin que sea motivo de discusión o se trate de una desigualdad porque lo mismo pasa en todos los mercados laborales.
Ahora recordemos que no existe prohibición para celebrar contratos de OPS en el sector público, lo que sí está prohibido es que los mismos se celebran para que los profesionales de la salud realicen actividades propias de un cargo de planta de personal o cuando cuya actividad no sea técnica, especializada, al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 154 de 1997 señalo que:
“La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
Para el cabal cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la función pública al servicio de los intereses generales ejerce sus actividades a través de personas vinculadas al mismo en calidad de servidores públicos, quienes bajo la modalidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales prestan sus servicios en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., arts. 122 y 123). Es así como, la regulación que el Legislador ordinario haga de la función pública deberá contener las reglas mínimas y la forma con base en las cuales aquella tendrá que desarrollarse (C.P., art.150-23), así como el régimen de responsabilidades que de allí se derive y la manera de hacerlo efectivo (C.P., art.124), circunstancias todas que consagran una garantía para el ciudadano, como expresión del Estado Social de Derecho.”
Ahora bien, podemos concluir que el ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas no pueden se desarrolladas a través de contratos de prestación de servicio, de conformidad con la prohibición señalada en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y del artículo 48, numeral 29, de la Ley 734 de 2002 y ha insistido en la necesidad de contar con personal de planta para el ejercicio de funciones misionales, así como el control efectivo que al interior de las entidades debe hacerse a los contratos de prestación de servicios que suscriban para desarrollar funciones de apoyo.
FRENTE A LA CONVOCATORIA DE GREMIOS CIENTIFICO GREMIALES
A lo largo del trámite legislativo del proyecto de ley, hemos estado siempre muy abiertos al diálogo y a una construcción mancomunada de todos los sectores para lograr una regulación que abarque suficientemente la voluntad y las demandas legislativas del talento humano en salud.
Es por ello, que el 09 de junio del presente año se llevó a cabo el primer debate del proyecto de ley, el cual solo fue aprobado únicamente la ponencia, debido a que algunos Representantes de la Comisión Séptima tenían propuestas de mejora frente al proyecto, el cual fueron de gran insumo para la mejoría de aquel, por lo que se convocó una subcomisión para debatir e incluir las diferentes posiciones frente al articulado.
Así mismo, el 24 de julio del 2020, se llevó a cabo una audiencia pública, en la que se convocó la participación de todas las sociedades científico gremiales con el objeto de escuchar su posición frente al proyecto y a reiterar la invitación para que esta iniciativa legislativa represente a todo el talento humano en salud en sus diferencias, en donde solo estuvieron presentes los colegios profesionales de la salud, las organizaciones gremiales, los movimientos sociales de profesionales, organizaciones del sector de hospitales, clínicas, aseguradores, entre otros.
Los representantes de cada gremio fueron escuchados satisfactoriamente, cada uno dio su punto de vista frente al proyecto de ley y serán tomados en cuenta las propuestas viables de acuerdo al principio de unidad de materia, análisis jurídico y científico del proyecto de ley.
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