Es necesario no cesar en el propósito de poder contar, algún día, con un Sistema de Seguridad Social en Salud que pueda dar respuesta oportuna e integral a las necesidades en salud de la población, obviamente, en el marco de la constitución y la ley.
Por Diana del Pilar Colorado Acevedo – Doctora en derecho, magíster en derecho y especialista en derecho laboral y en derecho público, profesora de la Universidad Nacional de Colombia; Coordinadora del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud.
No obstante, en Colombia, ha sido permanente la necesidad de que el juez constitucional, específicamente a través de las acciones de tutela, asuma, en cierta forma, la armonización de un conflicto constante entre buena parte de ciudadanos, en calidad de pacientes y usuarios, y un sistema que presenta obstáculos no solo provenientes de problemas de gestión, de una mediana o baja eficacia para resolver los conflictos, de ciertas anacronías de los procesos, de contrariedades generadas por factores actitudinales en los servicios y de una escasa participación ciudadana, sino también de aspectos de orden estructural, es decir, de la forma en que está concebido y construido el propio sistema, o al menos, algunas de sus instituciones fundamentales, entendidas éstas en el sentido de “reglas de juego”.
Frente a dichos problemas, se ha buscado desarrollar algunas soluciones procedentes de los poderes ejecutivo y legislativo, de los actores del propio sistema, y de colectivos sociales. No obstante, el órgano judicial, encargado de resolver el conflicto y proveer vías de reparación, ha tenido que atender, de forma prevalente, constante y copiosa, no sólo esa función, sino también la definición de contenidos del derecho a la salud y la imposición de requerimientos a las autoridades públicas y a los particulares encargados del sistema o vinculados a él, para lograr respuestas que honren la garantía de la salud de los individuos y las poblaciones.
La Corte Constitucional ha reforzado, recientemente, el seguimiento a la aplicación de la sentencia estructural T-760 de 2008, el cual ha venido realizando desde el año 2009, y ahora, en atención a los avances y desafíos que la cambiante realidad social presenta al ámbito sanitario y a la evolución en las necesidades de salud de los colombianos.
Y esto es así porque, la Constitución Política no se guarda en una urna aséptica, antes bien, debe evolucionar ante los retos de la realidad social, económica, tecnológica y científica, que impacta al derecho a la salud y al sistema de salud, y ese acomodamiento ha de ser asumido por los poderes públicos.
En Colombia, el poder jurisdiccional, reflejado particularmente en la acción de la Corte, sigue teniendo especial significancia al acometer la interpretación de la Constitución y de la Ley Estatutaria del Derecho a la Salud. Al preguntarse: ¿para qué interpretar dichas normas?, la respuesta es: para especificar las fronteras del derecho a la salud y las formas de protegerlo; y para definir las circunstancias en las que se entiende vulnerado, lo que se logra, frecuentemente, identificando tipos de casos que, a fuerza de reiteración, permiten al juez constitucional formular reglas de decisión generales.
También, para poder sopesar, hasta cierta medida, si la política pública que deben definir y ejecutar los otros poderes públicos, atiende a los caracteres del derecho a la salud.
Aunque puede resultar desalentador que el Sistema de Seguridad Social en Salud aún no pueda canalizar, directa y plenamente sus propios problemas, los cuales afectan el acceso, la disponibilidad, la calidad y la aceptabilidad–factores éstos que integran el derecho fundamental a la salud- y deba entonces el ciudadano acudir al juez; sí puede resultar reconfortante para los usuarios observar que la Corte no se conforma solamente con exhortar – lo que significa incitar a alguien con palabras a que haga o deje de hacer algo, o incitar a alguien a algo con razones y ruegos- como en pasadas ocasiones lo hizo, al menos en algunas de sus salas, sino que la corporación vuelve a aplicar una constitución viviente y no lapidada.
En el período reciente han sido emitidas algunas sentencias que asumen o mantienen líneas de decisión de gran calado para la efectividad de derecho fundamental a la salud, aun cuando, puedan ser objeto de diversas vistas, debates y posiciones frente a tópicos como el rol de la Corte, o la sostenibilidad financiera del sistema, entre otros, y que han sido analizados desde hace décadas y lo seguirán siendo. Allende a ello, es pertinente comunicar algunos puntos de interés de esas decisiones.
La Corte ha estudiado, en la Sentencia T-196 de 2018, el caso de un niño que padece hemofilia tipo A severa, y cuya madre recibía directamente las dosis de profilaxis, incluida una dosis de urgencia del medicamento FACTOR VIII, para su suministro en el hogar, el cual fue suspendido a partir del cambio del proveedor, a efectos de que empiece a suministrarlo el personal de dicha institución, lo que generó largas esperas para recibir la dosis.
La Corte se sustenta en conceptos científicos que indicaron que el acceso inmediato al factor de coagulación implica, no solo reducir los dolores, disfunciones e incapacidad, sino tener una vida en condiciones normales y que, si es posible, el tratamiento debe tener lugar en la casa y puede ser suministrado por personas no profesionales que hayan cumplido con la capacitación.
Indicaron que, resulta prudente y eficaz, que el paciente cuente con una dosis preventiva y/o de urgencia que pueda usar en su domicilio, previo concepto médico, ante una emergencia. Señalaron igualmente los conceptos que, por lo general, los cambios o suspensiones del medicamento obedecen a razones de tipo administrativo o económico que desconocen el estado de salud de los pacientes. Entonces, la Sala ordenó a la EPS que reanude la entrega del medicamento a la progenitora del niño para su suministro de conformidad con lo que disponga el médico tratante.
Otra decisión interesante se encuentra en la Sentencia T-077 de 2024, que aborda la situación de un adulto mayor sin familiares ni vínculos cercanos, a quien se le niega la práctica de una prueba médica, dada la ausencia de un acompañante exigido en el protocolo especializado.
La Corte indica que se debe procurar la asistencia de un acompañante, pues negarle el acceso al servicio por dicha ausencia, vulnera el derecho a la salud, particularmente el derecho al diagnóstico. Este acompañante será provisto por la EPS, exclusivamente para la realización del examen, y no será necesario que tenga conocimientos en salud.
La sentencia diferencia los conceptos de soledad y de aislamiento social: la primera se refiere a un criterio subjetivo que puede resultar doloroso o no, dada la divergencia entre la conexión social deseada y la real, mientras que el segundo, responde a un criterio objetivo: el estado de la persona que no tiene una red de parientes y/o vínculos afectivos, o si la tiene es muy reducida.
Aborda estos fenómenos desde una perspectiva de salud pública, dada su incidencia cada vez mayor en la población, y ejemplifica que este fenómeno ha generado diversas políticas públicas en otros países, incluso, la de instituir un “Ministerio de la Soledad”.
También estudió el derecho a la autonomía personal, reflejado en este caso, en la decisión libre, individual e independiente de un adulto mayor de permanecer solitario, lo que no necesariamente causa un estado de aislamiento que requiera el apoyo del Estado y la sociedad, sino que es una manifestación de la dignidad humana al adoptar decisiones con libre determinación.
Contempla, igualmente, que el derecho al cuidado refleja una relación de interdependencia entre el individuo y la sociedad, y para las personas adultas mayores constituye un derecho fundamental, por ello, deben tratarse de forma integral sus derechos a la salud, autonomía, capacidad jurídica y cuidado, por lo que cualquier intervención para materializar la solidaridad debe estar mediada por el consentimiento previo, libre e informado de la persona mayor.
La sentencia T-133 de 2022 es relativa al caso de un menor de nueve años diagnosticado con Distrofia Muscular de Duchenne, a quien la médica genetista tratante prescribió el medicamento ATALUREN, indicado para tratar esta condición; sin embargo, el INVIMA negó la autorización para importar el medicamento señalando falta de evidencia científica suficiente sobre su eficacia y seguridad y su exclusión del listado de Medicamentos Vitales No Disponibles -Decreto 481 de 2004-. Se evidenció, en este caso, que otros menores con la misma situación de salud, habían recibido el medicamento.
La Corte concluyó que el INVIMA vulneró los derechos a la salud, al debido proceso administrativo y a la igualdad, pues exigió requisitos no contemplados en el Decreto 481 de 2004, al haber impuesto al progenitor del niño, la carga –no prevista en la norma– de probar el diagnóstico médico y la eficacia e idoneidad del medicamento.
Explica la Corte que el trámite de autorización de importación exige el cumplimiento de requisitos taxativos: (i) que no se encuentre en fase de investigación clínica; (ii) que no se encuentre comercializado en el país o habiéndose comercializado las cantidades no sean suficientes para atender las necesidades; y (iii) que no cuente con sustitutos en el mercado.
Entonces, reclamar requisitos adicionales, vulnera el debido proceso administrativo. Igualmente, concluye que la institución accionada vulneró el derecho a la igualdad del menor al negar la importación del medicamento por razones administrativas, mientras que lo permitió para otros pacientes con condiciones similares, sustentando la Corte este análisis en la jurisprudencia relativa al trato diferenciado injustificado entre pacientes.
Los anteriores, son sólo algunos ejemplos entre una profusa serie de sentencias que abarcan, entre otros tópicos, el suministro de servicios y tecnologías; las condiciones para el cubrimiento del transporte, servicios de enfermería y de cuidador; la falta de disponibilidad de medicamentos, entre otros, y que se enfocan en requerimientos que pueden resultar nuevos, en algunos casos, frente a aquellos tratados reiteradamente al inicio del seguimiento por parte de la Corte, entre otras razones, por la respuesta paulatina del sistema a dichas decisiones judiciales, o por la movilización social o gremial, a la cual no puede desconocérsele un importante impacto.
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