El Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, Harold Aristizábal Marín, dice que es hora de debatir la despenalización de los casos médicos circunscritos a la justicia civil y a los tribunales de ética. La disciplina científica no responde a un paradigma universal de enfermedades, puesto que la medicina no es una ciencia exacta sino que está en constante construcción.
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“Que tiempos serán los que vivimos, que hay que defender lo obvio.” Bertolt Brecht
¿Si la medicina es un arte y no una ciencia exacta, ¿es posible imputar al médico la responsabilidad penal por conductas que se pueden calificar como malas prácticas, o es más un riesgo inherentes al ejercicio profesional?
En algunas ocasiones las conductas médicas no resultan según lo esperado, lo que conduce a resultados desafortunados en la salud del paciente. El médico en realidad no actúa contra los bienes jurídicos protegidos en las lesiones y el homicidio culposo, sino que se mueve en el ordenamiento jurídico de protección de estos, lo cual consigue en casi todas las ocasiones. Luego el médico no lesiona en realidad al realizar intervenciones curativas, por el contrario, actúa protegiendo el bien jurídico tutelado, es decir la salud.
En estas circunstancias se debate si lo acontecido debe ser objeto de estudio de la responsabilidad penal por infracción al deber de cuidado dentro del marco del delito culposo o de la responsabilidad civil profesional y de la ética profesional.
De otro lado, una medicina cada vez más técnica e invasiva genera también nuevas expectativas en la población y supone, precisamente por eso, un cambio cultural.
Los pacientes, a su vez, son cada vez más conscientes de los derechos en materia de salud. La técnica genera así también nuevas exigencias, las cuales encuentran nuevos espacios de reivindicación en el contexto dado por la transición del paradigma paternalista a una relación médico-paciente basada en el principio de autonomía y tendiente a configurarse (cada vez más) como una relación contractual y pseudomercantil.
Y las formas de contratación laboral cada vez más flexibles han hecho más vulnerable la situación de los galenos y de manera indirecta, han comprometido la relación médico-paciente, haciéndola más distante, frágil y menos humanista.
Es por esto que ante esta problemática formulamos la propuesta que concebimos como realista y viable, la del abolicionismo penal del delito culposo materia de responsabilidad médica. Pienso que en esta época sostener esta posición no constituye ni una utopía ni una herejía jurídica, tampoco constituye una posición criminológica romántica, sino realista y obvia.
¿Cree que los recientes fallos judiciales, catalogados por algunos galenos como exagerados, han provocado que los médicos prefieran no intervenir por temor a las demandas?
La exigencia de justicia o, dicho más prosaicamente, de indemnización, ha fomentado el fenómeno de la denominada “medicina defensiva”, esto es, la tendencia de los profesionales de la salud, condicionados por el temor a la sanción, a desviarse del criterio teleológico (exclusivo) del mejor resultado para el paciente, para actuar conforme el objetivo principal de alejar -o al menos disminuir- el riesgo de incurrir en algún tipo de responsabilidad.
El temor a la sanción se puede convertir en el primer criterio de actuación de los profesionales, llevándolos a excederse en el uso de cuidados médicos (piénsese, por ejemplo, en la sobre indicación de medidas diagnósticas de alta complejidad, en la prescripciones innecesarias de fármacos y en la superposiciones de terapias), para que no se les pueda reprochar ninguna falta u omisión (medicina defensiva “positiva”), o bien a deshacerse de los casos clínicos más complejos, o con menores probabilidades de éxito, esto es, aquellos casos que exigirán acudir a tratamientos o estrategias terapéuticas más arriesgadas e inciertas en cuanto a los beneficios alcanzables para el paciente (medicina defensiva “negativa”).
Pero también existe la tendencia de la sociedad de atribuirle a la medicina el poder de evitar lo inevitable, como si tuviese un dominio absoluto sobre la naturaleza y sobre todo destino como parte de ella. Esto lleva a no aceptar su falibilidad como técnica curativa -ni la falibilidad de quienes están llamados para aplicarla (el error humano) y a ser más proclives a reclamar, denunciar y pedir indemnizaciones frente a resultados desfavorables que se asumen provocados por errores médicos.
¿Cómo concebir, entonces, un derecho penal culposo en materia médica con fines de prevenir que los médicos incurran en algún delito?
El Tribunal de Ética Médica está conformado por profesionales médicos, quienes facultados por la ley, imponen sanciones que serán netamente disciplinarias, entre las cuales se halla la suspensión del ejercicio profesional hasta por cinco años de acuerdo con los criterios de graduación de estas. En tanto que, en materia penal para los delitos culposos, los jueces en la práctica suelen tasarla por dos años.
El derecho penal y su sistema de administración de justicia pasa por un proceso parecido al concebido en la administración del sistema de salud, mientras este se concibe como un sistema reactivo para atender enfermos y no anticipativo promocionando la prevención para atender sanos, el penal en tanto pretende construir más cárceles, aumentar las penas a pesar de su inefectividad.
El diagnóstico es claro, tanto el sistema penal como el sistema de salud hace mucho que hicieron crisis. Estas instituciones son verdaderamente pacientes enfermos crónicos de la sociedad, que no han recibido el tratamiento terapéutico pertinente y oportuno, su manejo ha sido coyuntural y sintomático, sin tratar sus verdaderas causas etiológicas.
¿La sociedad está preparada para debatir la descriminalización de estas conductas?
La crisis estructural del derecho penal preocupa por el moderno fenómeno inflacionario del orden punitivo, el cual pierde su carácter de última ratio, para transformarse en una herramienta de acción política, marcada por el simbolismo, la retórica y el aumento del punitivismo.
Es de todos conocidos los altos índices de criminalidad callejera, de organizaciones criminales y delitos desde el Estado, también se sabe del alto grado de hacinamiento carcelario, a pesar que los códigos de carácter penal (adjetivo y sustantivo) propenden por la filosofía de la detención como ultima ratio, a lo que se suma la enorme congestión de los estrados judiciales que contribuye negativamente a que la justicia llegue tarde cuando llega.
En tanto, los conflictos socioeconómicos siguen disparados, dejando en evidencia la ineficiencia de la administración de justicia por ausencia de una verdadera política criminal que responda a la expectativa y confianza de un verdadero Estado social de derecho.
Si se sabe de antemano que existen subrogados penales (Articulo 63 C.P. Suspensión condicional de la ejecución de la pena) que fijan la condena condicional como mecanismos sustitutivo de la pena privativa de la libertad, no tiene sentido poner en movimiento el aparato judicial penal para juzgar conductas que con indemnizaciones y sanciones disciplinarias pueden ser abordadas dentro del régimen de responsabilidad civil y ética.
La oferta de prisión que hace el sistema penal no sacia jamás el posible ánimo vindicativo del paciente y/o su familia, así el galeno haya sido obligado a una indemnización adicional.
En consecuencia, se trata de prescindir de dar respuesta al ánimo de venganza, por inútil, innecesaria, perversa y contraproducente sin que ello signifique prescindir de la indemnización ante la jurisdicción ordinaria civil.
¿Cómo diferenciar impunidad de abolicionismo?
En un juicio civil siempre se puede llegar a un acuerdo. Las partes pueden negociar, en algunos casos con cierta coerción por parte del juez. Aún en los casos donde es “imposible” dividir, por ejemplo, en un juicio de divorcio resolver quién se queda con el hijo único, se puede llegar a un acuerdo: la madre tiene derechos sobre el niño la mayor parte del año, el padre, durante las vacaciones o los fines de semana. El derecho civil puede utilizar la mitad, un cuarto o fragmentos de los derechos. El derecho penal se limita al todo o nada.
Para los abolicionistas las situaciones problemáticas son eventos que se desvían de manera negativa respecto del orden en el cual vemos y sentimos enraizadas nuestras vidas, pero no por ello deben ser erradicados ni prevenidos, sino tratados de manera diferente.
El abolicionismo no quiere una sociedad sin conflictos, por cuanto considera que ellos son inmensamente valiosos ya que representan un fuerte potencial para la participación social de los ciudadanos. El gran peligro está en que, al definirlo como delito, el sistema penal le roba el conflicto a los involucrados, particularmente a la víctima, y eso es algo que se debe evitar.
¿Ejercer la medicina es una actividad lícita y ampliamente fomentada por el Estado, ¿se puede exigir un determinado resultado?
En el caso particular, no solo el Estado promueve la actividad médica sino que diseña verdaderas políticas públicas, que la impulsan, propician, facilitan y regulan, máxime que el ejercicio médico es una actividad calificada como una obligación de medio, no solo por la doctrina y jurisprudencia, sino también por la ley que procura como fin un objetivo benéfico, el salvar la vida, conservar o reparar la salud del paciente, quedando amparado, fuera de la prohibición típica, aun cuando no logre el fin terapéutico que se propuso.
Consecuentemente, las conductas practicadas en curso de dicho ejercicio médico resultan en principio atípicas, no prohibidas, es decir, no tendríamos que apelar a ninguna causa de justificación, en tanto hacen por el ejercicio correcto de la actividad fomentada, respetando las reglas propias de ella misma.
Luego, al examinar el contenido material advertimos que el perjuicio a un tercero, la lesión del bien jurídico desaparece, pues su titular ha consentido que se realice esta acción, que vista desde el ángulo meramente descriptivo nos parecería prohibida.
Luego, la distinción sobre el resultado fausto o infausto de la intervención, no es relevante en principio para analizar la tipicidad, en tanto se obró conforme a las reglas de curar, ya que el deber del médico es un deber de servicio y no de resultado, no garantiza resultado; garantiza el servicio y la diligencia en la prestación del servicio, dejando únicamente como excepción de tal imperativo, para ser calificados de tipo doloso, aquellos casos en los que no se haya obrado conforme a las reglas del arte médico y esta violación haya sido determinante del resultado negativo alcanzado con su intervención, pero particularmente porque la voluntad haya sido encaminada a tal fin y no de ninguna otra manera.
Es decir, el punto medular está en despenalizar la conducta culposa en la práctica médica, para ello estarán las instancias civiles donde podrán acudir siempre los que se crean afectados por la actuación profesional en procura de obtener la indemnización de perjuicios, y los tribunales éticos médicos encargados de examinar si la conducta médica se circunscribió a la ética profesional o no.
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