Aunque no se puede afirmar que la reforma laboral va a provocar despidos masivos, el abogado laborista Ricardo Barona, afirma que el proyecto de ley le devuelve derechos perdidos a los trabajadores, pero no soluciona el problema de la informalidad ni el desempleo.
El proyecto de reforma laboral que presentó el Gobierno reivindica derechos de los trabajadores y regula figuras de la contratación, pero no contiene normas que promuevan la generación de empleos, afirma el abogado Ricardo Barona Betancourt, especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales, de la Universidad Externado de Colombia; especialista en Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia, magíster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá de Henares (Madrid, España), magíster en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala.
En lo concernientes al Talento Humano en Salud, la regla general según lo planteado por la Ministra de Trabajo, es que los contratos tendrán que ser a término indefinido y de manera muy excepcional a término fijo o por obra/labor para actividades que no sean permanentes dentro de la empresa.
Pese a todas las críticas que ha recibido la tercerización laboral, el proyecto presentado al Congreso de la República mantiene la tercerización laboral pero establece que las personas que trabajen bajo esta modalidad tendrán derecho a salario, prestaciones, vacaciones, a la seguridad social y que en ningún caso podrán tener un salario inferior a otro trabajador de igual categoría dentro de una misma empresa, explica el Dr. Barona.
Uno de los puntos importantes de esta reforma es que reafirma los límites a la contratación de servicios temporales y una vez más dictamina que las actividades permanentes o misionales no pueden ser contratadas a través de Órdenes de Prestación de Servicios (OPS), ni el sector público ni en el privado-
“En la actualidad hay dos tipos de contratos por órdenes de Prestación de Servicios: los legales y los ilegales. En el primer caso se establece un contrato de acuerdo al código civil y a la ley 80 de 1993, ya sea de naturaleza civil o comercial; por ejemplo, una clínica privada o una Empresa Social del Estado contrata un abogado para que le ayude a llevar los procesos o las demandas, el abogado recibe los poderes y tramita las demandas. Ese tipo de contratos se ajustan a la normatividad; lo que es a todas luces ilegal y está prohibido desde 1968 es que, por ejemplo, un médica, enfermera o cualquier otro profesional de la salud que esté subordinado, cumpla con un horario y tenga que hacer trabajo presencialmente sea contratado por OPS, pues por las actividades que realiza la ley lo considera un trabajador más y no un contratista”, aclara el profesor Barona.
Otras de las características de este tipo de vinculación es que el contrato se regula por las normas civiles, los aportes de seguridad social se efectúan sobre el 40% del valor del contrato, no hay cláusulas de exclusividad, no se establece un horario de trabajo, no existe subordinación, no se reconocen las prestaciones sociales, no se pagan horas extras, vacaciones ni indemnizaciones.
Los empleadores pagarán nóminas más costosas.
Este proyecto de ley reivindica unos derechos que en su momento se perdieron con la Ley 780 del 2002, la cual flexibilizó los pagos salariales con la finalidad de crear nuevos empleos. Para el abogado laborista, dos décadas después, los estudios al respecto han demostrado que la flexibilización laboral no generó nuevos empleos. Esta reforma además restablece otros derechos que habían perdido los trabajadores como la jornada diurna y nocturna, las indemnizaciones por despido y los recargos dominicales, dice Barona.
“Si se tiene en cuenta la restricción a ciertas modalidades de contratación, la eliminación de la facultad del empleador para terminar el contrato de trabajo sin justa causa más los derecho que vuelven a tener los trabajadores, sin duda habrá un aumento de los costos laborales, es decir, que para los empleadores la nómina va a resultar más costosa”, indica.
En otro de los apartados la reforma laboral regula a las plataformas digitales y también a los trabajadores del campo. Para el abogado este aspecto es muy importante porque al formalizar este tipo de mano de obra se desestimula la migración de población joven a las ciudades.
“Hay que tratar por diferentes medios de mejorar los trabajos de los cultivadores porque si la gente sigue dejando los campos abandonados y nadie quiere cultivar, vamos a tener que importar lo que consumimos”, precisa.
Así como esta reforma reivindica derechos, al experto laborista le parece que también deja grandes vacíos y genera nuevas inquietudes. Algo que queda claro, según Barona, es que esta reforma no ayuda a resolver los problemas de desempleo; “hay que tener en cuenta que en las ciudades intermedias los mayores generadores de empleo son las pequeñas y medianas empresas. Para esos empleadores esta reforma no ofrece ninguna mejoría, pues tendrán que asumir costos más elevados tanto por los trabajadores que contraten, como por la inflación y los impuestos que se les aumentó en la última reforma tributaria”, comenta.
En conclusión, el abogado Barona le parece que esta reforma tiene solo una cara de la moneda; la de los trabajadores, pero considera que ninguno de los artículos promueve a generación de empleo y que le hace falta un capítulo aparte para poder responder a las necesidades de la gente que en ese momento está haciendo el esfuerzo por emprender en el país.
Formas de contratación a la fecha:
Sector privado: la vinculación del talento humano en salud se puede dar mediante contrato individual de trabajo, contrato colectivo de trabajo, contrato de prestación de servicios y tercerización laboral a través de cooperativas, sociedades, sindicatos, entre otros.
En los contratos individuales de trabajo el profesional de la salud presta sus servicios a una persona natural o jurídica, como es una clínica o IPS, bajo su continua dependencia o subordinación; es decir, que tiene un jefe y un horario establecido. Aquí existen las figuras de contrato a término indenfinido, a término fijo o por obra/labor.
- Este tipo de contratación se rige por el código sustantivo del trabajo y garantiza salarios, prestaciones, vacaciones, primas, aporte a la seguridad social, recargos nocturnos, dominicales y festivos. No existen cláusulas de pre-aviso y el periodo de prueba no puede extenderse por más de dos meses.
- Los contratos colectivos se realizan a través de una cooperativa, sindicato, sociedades sin ánimo de lucro o con ánimo de lucro para que el trabajador de la salud realice una actividad especializada en una IPS pública o privada.
- Sector público: los contratos que realizan los hospitales públicos pueden ser por medio de una inclusión legal y reglamentaria (nombran al trabajador y lo posesionan en el cargo), por contrato de prestación de servicios o tercerización laboral. Los empleados públicos pueden vincularse por carrera administrativa, povisionalidad, encargo o ser de libre nombramiento y remoción. Además, pueden ser miembros de un sindicato para hacer negociaciones colectivas y obteer mejores garantías laborales.
- Con la actual reforma laboral las Empresas Sociales del Estado Prestadoras de Servicios de Salud (ESE) y las subredes desaparecen y se crean las instituciones de Salud del Estado (ISE), las cuales estarán agrupadas por niveles de baja, mediana y alta complejidad; operarán en redes integrales e integradas de servicios, y podrán ser ISE hospitalarias o ambulatorias. La reforma no aclara si la persona puede seguir trabajando en dos o varias instituciones estatales siempre y cuando no labores más de ocho horas en un sitio y cuatro en otro lugar.
- Trabajadores independientes: los independientes no están vinculados a una empresa mediante un contrato de trabajo, sino mediante un contrato de servicios contando con una autonomía técnica y administrativa para realizar su labor y son remunerados bajo la figura de honorarios o comisiones. La persona que realiza una actividad económica o presta sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo debe aportar obligatoriamente a los sistemas generales de salud y pensión.
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