El profesor de derecho laboral de la Universidad Externado de Colombia, Ricardo Barona, advierte que el país no necesita nuevas leyes, sino cumplir las que ya las existen en la Constitución.
Desde mucho antes de la pandemia los profesionales de la salud venían reclamando condiciones laborales justas y dignas. Varios gremios del sector salud solicitaron implementar la Ley Estatutaria de la Salud para proteger de manera efectiva los derechos de los trabajadores de la salud, empezando por prohibir las Órdenes por Prestación de Servicios (OPS), la tercerización laboral y garantizar la vinculación laboral de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo.
Una encuesta realizada por el Colegio Médico Colombiano pudo establecer que más de la mitad del Talento Humano en Salud no cuenta con un contrato laboral legal aun cuando cumple labores de tipo misional y que el 54% de los médicos generales y el 56% de los especialistas está bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, entre otras cifras.
Debido a la discusión generada por el Proyecto de Ley 010 de 2020 radicado en el Senado y el 425 de 2020 en la Cámara de Representantes, el CMC entrevistó al doctor Ricardo Barona Betancourt, especialista en derecho laboral de la Universidad Externado de Colombia, magister en derechos humanos, Estado de derecho y democracia de la Universidad de Alcalá (España) y profesor de derecho laboral de la Universidad Externado de Colombia para determinar el alcance de la iniciativa legislativa.
1. CMC: ¿Realmente es necesario un proyecto de ley para mejorar las condiciones laborales del THS?
RBB: En primer lugar, al revisar la legislación y jurisprudencia actual, encontramos que el TGS está protegido, así:
El Art. 18 de la ley 1751 de 2015, establece que los trabajadores, y en general el talento humano en salud, están amparados por condiciones laborales justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales.
El Código Sustantivo del Trabajo tiene las siguientes prohibiciones en materia de contratos de prestación de servicios:
“…Art. 23. Elementos esenciales. (Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990). B. Una vez reunidos estos tres elementos, se entiende que existe contrato real de trabajo, y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen…”.
“…Artículo 24. Presunción. (Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990). Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo…”.
Las Empresas Sociales del Estado tienen las siguientes prohibiciones en materia de contratos de prestación de servicios:
“…Decreto 2400 de 1968. Art. 2 (modificado art. 1 decreto 3074/1968). “…Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones…”. (Exequible Sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional).
“…Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009. Corte Constitucional M.P. José Ignacio Pretelt (…) Esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma anterior conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional.
“Es evidente que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, es una medida adecuada y necesaria, por cuanto de esta manera se impide que los nominadores desconozcan el concurso de méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros…”.
“…Ley 1438 de 2011. Art. 59. Operación con terceros. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.Sin embargo, mediante Sentencia C-171-12 del 7 de marzo de 2012, la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible este artículo, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, así:
Resuelve:
“Primero.–Declarar exequible el art. 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados…”.
El artículo 63 de la ley 1429 de 2010, señaló:
“…Art. 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las precooperativas y cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley.…”.
El art. 103 de la ley 1438 de 2011, establece que el personal misional permanente de las Instituciones públicas Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
2. CMC: ¿Si Colombia tiene una de las legislaciones más garantes y la normatividad ya existe, qué es lo que no funciona?
RBB: En Colombia, el principal problema, es que las entidades de control no sancionan, las conductas que atentan contra el THS. Por ejemplo, ley 734 de 2002, señala lo siguiente:
“…Art. 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:
1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.
Art. 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales…”.
Sin embargo, a pesar de las normas anteriores, NO existen sanciones contra los Gerentes de las Empresas sociales del Estado por suscribir con el THS, contratos de prestación de servicios.
De otro lado, la Sentencia C-593 de 2014 de la Corte Constitucional estableció que los procesos de tercerización son ajustados a la norma superior, siempre y cuando no se utilicen como herramientas para disfrazar una verdadera relación laboral. Sin embargo, muchos profesionales y trabajadores de la salud han sido vinculados por cooperativas, bolsas de empleo, falsos sindicatos, etc., con violación de sus derechos y garantías mínimas, en materia de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social integral, estabilidad laboral. Pese a la evidencia, NO hay sanciones dentro de su competencia por el Ministerio del Trabajo, o por el Ministerio de Salud y Protección Social o por la Superintendencia Nacional de Salud.
3. CMC: En materia de contratación laboral, ¿qué es legal y que es ilegal?
RBB: En primer lugar, las funciones permanentes y las actividades misionales en los hospitales, clínicas y Empresas Sociales del Estado NO pueden desarrollarse por medio de Contratos de Prestación de Servicios. Adicionalmente, el manual Tarifario ISS 2001 se encuentra derogado, por tal razón, no puede ser utilizado en los Contratos de Prestación de Servicios. Finalmente, en materia de contratación de los trabajadores y profesionales de la salud se tienen diferentes opciones:
En los hospitales y clínicas privadas suscribir contratos de trabajo.
En las Empresas Sociales del Estado crear las plantas de cargos, realizar los concursos de méritos, realizar nombramientos temporales, nombrar supernumerarios.
Los hospitales, clínicas y Empresas Sociales del Estado pueden acudir a la figura del contrato sindical; siempre y cuando el sindicato tenga autonomía y sus afiliados gocen de derechos laborales y de seguridad social integral (salud, pensiones y riesgos laborales).
4. CMC: ¿Cuáles son los recursos legales que existen para hacer cumplir las leyes que regula la contratación de los médicos?
RBB: En primer lugar, aquellos trabajadores y profesionales de la salud vinculados por Contratos de Prestación de Servicios podrían iniciar acciones judiciales en virtud del principio de primacía de la realidad:
Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral
“…El principio de primacía de la realidad sobre la forma de las relaciones laborales, consagrado en el art. 53 superior y desarrollado por el numeral 2º del art. 23 del CST, se orienta a “evitar que mediante artificios se pretenda ocultar, bajo otro empaque, la relación de trabajo, protegiendo de esta forma el derecho de los empleados subordinados a percibir el mínimo garantizado legalmente…”.
Consejo de Estado
“…En el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de OPS, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados; de manera que en atención a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados”.
Finalmente, en materia colectiva, pueden presentarse acciones populares.
5. CMC: Por último, ¿el proyecto de ley es un avance o un retroceso para garantizarles condiciones dignas de trabajo a los profesionales de la salud?
RBB: Considero que este proyecto de ley es un retroceso, por ejemplo, al observar la nueva categoría de Trabajadores del Estado del Sector Salud en las Empresas sociales del Estado, es preocupante que estas personas, efectivamente, tendrían un contrato de trabajo, pero podrá ser indefinido o a término fijo o por obra o laboral. No debemos olvidar que en los últimos dos casos, no habría estabilidad laboral. Adicionalmente, la negociación colectiva de los Trabajadores del Estado del Sector Salud sería en calidad de empleados públicos, lo cual consideramos discriminatorio, porque, quienes suscriben un contrato de trabajo deben negociar como trabajadores particulares o como trabajadores oficiales.
Así mismo, esta nueva categoría de Trabajadores del Estado del Sector Salud es un retroceso y una desmejora de los derechos de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales vinculados actualmente con las Empresas Sociales del Estado debido a que los empleados gozan de mayores garantías que la nueva categoría, inclusive, los trabajadores oficiales, al pasar a la categoría de Trabajadores del Estado del Sector Salud, no podrían celebrar convenciones colectivas del trabajo, y las vigentes desaparecerían.
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