En la actualidad la mayoría de los trabajadores y profesionales de la salud, están vinculados con las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud (I.P.S.) y con las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), por medio de Contratos de Prestación de Servicios.
Por Ricardo Barona Betancourt[1] – Abogado Especialista Derecho Laboral
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Por tal razón, existen muchos comentarios sobre la necesidad de una nueva reforma laboral, para evitar este tipo de contratación. Sin embargo, analizaremos las verdades, mitos y realidades de este tema, de la siguiente forma:
1. Concepto del Principio de Primacia de la Realidad.
El profesor AMERICO PLA RODRÍGUEZ indica que el principio de la primacía de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica, con éste principio se establece la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde como tal. Este principio es de mucha ayuda para establecer o determinar cuando nos encontramos frente a una relación laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación.
Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relación contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la realidad[2] generalizada y deformada por el procedimentalismo[3].
Adicionalmente, FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ indica que la Primacía de la Realidad puede enunciarse diciendo que, en materia laboral, deben preferirse los datos que ofrece la realidad por sobre aquéllos que figuren formalmente en acuerdos o documentos. Se trata de un postulado que mira más el aspecto fáctico o probatorio que el puramente legal[4].
Finalmente, este principio fundamental del derecho del trabajo, esta consagrado de forma expresa en el artículo 53 de la Constitución Política.
2. Prohibiciones al Contrato de Prestación de Servicios.
Las IPS Privadas tienen las siguientes prohibiciones, relacionadas con el Contrato de Prestación de Servicios y consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo:
“…Artículo 23. Elementos esenciales. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y c) Un salario como retribución del servicio. 2.Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen…”.
“…Artículo 24. Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo…”.
De otro lado, las E.S.E. tienen las siguientes prohibiciones, relacionadas con el Contrato de Prestación de Servicios:
“…Artículo 1 del Decreto Ley 3074 de 1968[5]. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. “..Artículo 59 de la Ley 1438 de 2011. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad. Sin embargo, este artículo declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-171-12 de 7 de marzo de 2012, con Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, indicando “…en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados…”.
3. Utilización del Manual Tarifario ISS.
En la actualidad, muchas I.P.S. y E.S.E., utilizan el Manual Tarifario ISS 2001 en los Contratos de Prestación de Servicios. Sin embargo, esta práctica desconoce de manera grave la siguiente realidad fáctica y jurídica:
Inicialmente, el CONSEJO DIRECTIVO DEL ISS, profirió el Acuerdo 256 del 19 de diciembre de 2001, por medio del cual se aprobó el MANUAL DE TARIFAS ISS – 2001. Posteriormente, el CONSEJO DIRECTIVO DEL ISS, profirió el Acuerdo 312 del 24 de febrero de 2004, por medio del cual se aprobó el MANUAL DE TARIFAS ISS – 2004, así: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación y por regular íntegramente la materia, deja sin efecto el Acuerdo número 256 de 2001…”. Sin embargo, el 28 de septiembre de 2012, por medio del decreto 2013, se ordenó la supresión y liquidación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS). En conclusión, el Manual Tarifario ISS 2001 se encuentra derogado.
4. Conclusiones.
- Las funciones permanentes y las actividades misionales en las I.P.S. y en las E.S.E. no pueden desarrollarse por medio de Contratatos de Prestación de Servicios.
- El manual Tarifario ISS 2001 se encuentra derogado, por tal razón, no puede ser utilizado en los Contratos de Prestación de Servicios.
- En materia de contratación de los trabajadores y profesionales se tienen diferentes opciones:
- En las I.P.S. suscribir contratos de trabajo.
- En las E.S.E. crear las platas de cargos, realizar nombramientos temporales, nombrar supernumerarios.
- Las I.P.S. y las E.S.E. pueden acudir a la figura del contrato sindical; siempre y cuando el sindicato tenga autonomía y sus afiliados gocen de derechos laborales y de seguridad social integral (salud, pensiones y riesgos laborales).
- Aquellos trabajadores y profesionales de la salud vinculados por Contratos de Prestación de Servicios, podrían iniciar acciones judiciales en virtud del principio de primacía de la realidad. Adicionalmente, menciono algunas pruebas que son necesarias en dichas reclamaciones: Documentales: Copia de los Contratos de Prestación de Servicios, copia de las listas de turnos, copia de los aportes a la seguridad social integral como independientes (salud, pensiones y riesgos laborales), copia de los correos electrónicos, copias de memorandos o comunicaciones, copia del carnet entregado, copia de la cuenta de correo electrónico asignado, copia del listado de pacientes atendidos, copia del documento de entrega de uniformes, copia de la citación a reuniones de trabajo y sociales, copia de actas de comités, copia de las cuentas de cobro o facturas presentadas, copia de la certificación de la cuenta bancaria donde se consignaban los honorarios, copia de los extractos bancarios, etc. Testimoniales: Tres (3) compañeros de trabajo que acrediten que entre el Contratista y el Contratante hubo una relación laboral y no un contrato de prestación de servicios.
[1] ESTUDIOS: Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Seguridad Social de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad de Alcalá de Henares (Madrid – España). Magíster en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de la Universidad Externado de Colombia. Doctor en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares (Madrid –España).
ESCRITOR DE LOS SIGUIENTES LIBROS: El derecho de asociación sindical; Principales violaciones del derecho de asociación sindical; El trabajo y la seguridad social según la constitución y las normas internacionales del trabajo; Primacía de la realidad en el sector de la salud; El principio de estabilidad laboral; La contratación de profesionales y trabajadores de la salud; Los prestadores de servicios de salud; Responsabilidad Médica y Hospitalaria; Las Pensiones de Vejez y Jubilación; Régimen Salarial y Prestacional del Sector Público; El Derecho Humano a la Paz; el Derecho Fundamental de la Salud.; el Contrato Sindical en Colombia.
LABORAL: Socio de Barona Llanos Abogados Consultores S.A.S.
[2] VILLEGAZ ARBELAEZ, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I. Editado por Legis. Bogotá. Año 2000. p. 14.
[3] ESCOBAR HENRIQUEZ, Francisco. Actualidad Laboral, Principios del Derecho Laboral en la Nueva Constitución Nacional, p.p. 18.
[4] Modifícase y adiciónase el Artículo 2 del Decreto número 2400 de 1968.
[5] PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo, Tercera Edición De palma, Buenos Aires 1998, p. 14.
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